Le garanzie bancarie internazionali: Bid Bond e Performance Bond

Introduzione: funzioni e caratteristiche delle garanzie bancarie a prima richiesta

Nel settore delle gare d’appalto internazionali, le garanzie bancarie svolgono un ruolo determinante.

Come noto, una gara d’appalto internazionale coinvolge operatori economici di varie nazionalità e il rapporto che si instaura tra il committente e l’appaltatore comporta, spesso anche indirettamente, la compresenza di numerosi elementi di transnazionalità. Si pensi, ad esempio, ai criteri di collegamento tra ordinamenti di stati diversi che potrebbero emergere a seconda del luogo di esecuzione delle opere, del luogo di disposizione e di incasso dei pagamenti, della nazionalità del committente e dei concorrenti, della nazionalità dei vettori o delle compagnie di assicurazione, della nazionalità dei dipendenti dell’appaltatore, e così via.

In questo settore, caratterizzato dalla presenza di rapporti giuridici transnazionali e dalla necessità di eseguire opere spesso consistenti, fioriscono gli strumenti di garanzia e di tutela di cui il customer si può avvalere. E ciò per una ragione evidente: in un rapporto caratterizzato dalla compresenza di – e dal potenziale conflitto tra – diversi ordinamenti giuridici, gli strumenti di tutela del pagamento e della buona esecuzione delle opere non possono essere interamente affidati alle norme di uno o più degli ordinamenti coinvolti. Se così fosse, qualora il contratto tra committente e appaltatore non venisse adempiuto, i rimedi concessi dai singoli stati sarebbero del tutto insufficienti ad assicurare la tempestiva esecuzione dei lavori, il tempestivo pagamento o, più in generale, il tempestivo ristoro dei danni derivanti dall’inadempimento dell’appaltatore.

Ecco che la prassi internazionale, a fronte di siffatti rischi, si è da tempo adoperata per l’utilizzo di garanzie bancarie c.d. a prima o a semplice richiesta e senza eccezioni. Tali garanzie hanno la preminente funzione di assicurare al beneficiario la soddisfazione dell’interesse economico, preservandolo dal rischio dell’inadempimento con il versamento della somma garantita senza possibilità alcuna per il garante di avanzare eccezioni attinenti al rapporto sottostante tra beneficiario e debitore garantito¹. L’aspetto più importante e caratteristico di questo genere di garanzie è proprio l’autonomia della garanzia rispetto al rapporto sottostante garantito, con il conseguente generico divieto per il garante, a fronte della richiesta di escussione della garanzia, di sollevare eccezioni relative al rapporto sottostante. A fronte di una richiesta di escussione, sono invece proponibili le sole eccezioni di compensazione o quelle che riguardano l’eventuale inosservanza di forme prescritte dal contratto autonomo di garanzia, come ad esempio quelle che riguardano i termini e la forma della denuncia dell’inadempimento nei confronti del garante. Sono altresì proponibili, sulla base di prove evidenti o liquide, le eccezioni relative al carattere abusivo o fraudolento della richiesta di adempimento della garanzia come la c.d. l’exceptio doli generalis o l’eccezione di nullità del rapporto sostanziale. Dette eccezioni, in caso di richiesta fraudolenta, possono essere fatte valere anche d’urgenza (in Italia) con ricorso ex art. 700 c.p.c.

In questo contesto, al fine di assicurare e garantire le obbligazioni dell’appaltatore, la prassi internazionale delle gare d’appalto – invero anche la prassi nazionale – si è dotata di due particolari forme di garanzia denominate Bid Bond e Performance Bond. Si tratta di garanzie che nell’ordinamento italiano non trovano alcuno schema tipico, rimesse all’autonomia negoziale delle parti ex art. 1322 c.c. e che in genere si concludono secondo lo schema del contratto con obbligazioni del solo proponente ex art. 1333 c.c. Seguendo lo schema della gara d’appalto, si tratta quindi di garanzie che il concorrente/appaltatore richiede alla propria banca/garante a beneficio del committente/cliente.

Il Bid Bond

In questo schema trilatero, che non esclude la presenza di controgaranzie autonome con cui un controgarante garantisce il garante principale, il Bid Bond e il Performance Bond trovano la propria collocazione.

In particolare, il rischio che il Bid Bond (conosciuto anche come Tender Bid o Guarantee for Preliminary Deposit) si propone di evitare, è il caso del rifiuto del concorrente di sottoscrivere il contratto di appalto dopo l’aggiudicazione della gara. Infatti, se il concorrente si aggiudica l’appalto e poi rifiuta o recede dal rapporto per ragioni non meritevoli di tutela, provoca un danno alla stazione appaltante che di conseguenza si ritroverà costretta quantomeno a ripetere la gara. Invero, si tratta di un’ipotesi tutt’altro che infrequente e dovuta, nella maggior parte dei casi, alle condizioni offerte dall’appaltatore in sede di gara. Ad esempio può accadere che il concorrente, pur di aggiudicarsi la gara, offra delle condizioni che si rivelano del tutto insostenibili perché non idonee alla produzione di utili o, nei casi più gravi, inidonee finanche a sostenere le spese dei lavori. In questa classica ipotesi il committente potrà escutere il Bid Bond, denunciando al garante il fatto che l’aggiudicatario, dopo essersi aggiudicato la gara, non ha proseguito il rapporto. Ecco che a fronte di tale escussione e del pronto pagamento da parte del garante, il committente potrà ripetere immediatamente la gara senza doverne sopportare i costi.

Fatte queste ipotesi, si comprenderà perché il Bid Bond è posto come classica condizione per la partecipazione ad una gara d’appalto nazionale e internazionale.

Ad ogni modo, solitamente l’importo garantito equivale ad una percentuale variabile dal 3% al 20% dell’importo totale della gara ed il costo per l’appaltatore può consistere in una somma fissa o in percentuale dell’importo che si chiede di garantire. In Italia, il Bid Bond può sostituire la cauzione reale che viene richiesta dal committente all’appaltatore per la partecipazione ad una gara e può preservare dal rischio di presentazione del Performance Bond, di cui si dirà in seguito. L’efficacia del Bid Bond varia dai tre ai sei mesi e cessa con la sottoscrizione del contratto di appalto.

Qualora il committente si ritrovi a dover escutere il Bid Bond, può accadere che l’istituto garante pretenda di essere escusso nel rispetto delle particolari modalità previste dal contratto di garanzia e, soprattutto, nel rispetto della propria normativa locale. Sarà pertanto quasi sempre preferibile, per l’appaltatore, procurarsi un Bid Bond da un istituto che ha la propria sede nel luogo in cui opera il committente o preoccuparsi di far precisare, nel contratto di garanzia, la non opponibilità della normativa locale in sede di escussione.

Con riferimento all’equipollenza tra una fidejussione a prima richiesta e senza eccezioni e la presentazione di un Bid Bond, è interessante l’esame della massima della Sentenza del Consiglio di Stato, 12 giugno 2017, n. 2851, secondo cui: “In una gara pubblica la ditta ha legittimamente presentato a copertura della cauzione provvisoria un Bid Bond rilasciato da una Banca, che la Pubblica amministrazione ha ritenuto equivalente alla polizza fideiussoria richiesta dal bando, trattandosi di garanzia bancaria a “prima domanda” costituente, pertanto, un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia sulla serietà dell’offerta e con la quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente; dunque è una figura che presenta tutte le caratteristiche del contratto autonomo di garanzia, come individuate dalla giurisprudenza civile, caratteristiche diverse dallo schema tipico della fideiussione”.

Dunque, ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto in Italia, la presentazione di un Bid Bond è stata ritenuta equivalente alla presentazione di una fidejussione a prima richiesta e senza eccezioni.

Il Performance Bond

Ben diverso è invece il Performance Bond.

Si tratta pur sempre di una garanzia a prima richiesta e senza eccezioni ma che in questo caso serve ad assicurare il committente che il bene o l’opera che deve compiere l’appaltatore sia conforme alle prescrizioni contrattuali o di gara. Pertanto, tale garanzia avrà lo scopo di tenere indenne il customer dalle varie forme di inadempimento in cui può incorrere l’appaltatore come quelle per ritardo, per inesatto o parziale adempimento, per totale inadempimento, per mancato rispetto delle condizioni dell’accordo oppure ancora per fallimento in corso d’opera. Il Performance Bond, in estrema sintesi, è la garanzia che l’appaltatore offre – e che per prassi è obbligato ad offrire – al committente per la buona e corretta esecuzione dei lavori.

L’importo garantito equivale solitamente al 10-15% dell’importo dei servizi o dei lavori da compiere e il costo per ottenerla equivale all’1% di detto importo, con tutte le variabili che il mercato può presentare.

Questa garanzia non è soggetta a riduzioni e dura fino al momento in cui l’aggiudicatario adempie le proprie obbligazioni, momento che di solito viene attestato dal committente con il rilascio del Certificato di Accettazione Provvisoria delle opere, conosciuto anche come Provisional Acceptance Certificate. Il predetto certificato, pur comprendendo criteri di valutazione oggettivi, talvolta può dipendere da valutazioni soggettive del committente relativamente alla qualità dei lavori svolti oppure dalle metodologie e dagli apparecchi con cui viene collaudata l’opera dell’appaltatore.

Qualora l’opera non incontri il positivo riscontro del committente, l’appaltatore può correre il rischio che il Performance Bond venga escusso arbitrariamente con la conseguente privazione o diminuzione del ricavo. Per l’appaltatore sarà pertanto preferibile accertarsi preventivamente di quali sono le metodologie di collaudo delle opere che sta per eseguire, e valutare l’opportunità di negoziare una clausola che consenta il controllo della buona esecuzione dei lavori da parte di un ente esterno e indipendente.

Infine può essere senz’altro prudente, considerati gli interessi in gioco, negoziare un Perfomance Bond che consenta l’escussione solo previo accertamento tecnico dell’inadempimento da parte di un ente esterno e solo limitatamente agli effettivi danni subiti.

1: F. Gazzoni, Manuale di Diritto Privato, XVIII edizione, pag. 1326

Data articolo: settembre 2020